Кто мы: творцы или ремесленники? Говорит закон…

Всем доброго времени суток…
Как бы не казалось, что подобным рассуждениям не место «здесь», но тем не менее, мне видится, что некоторым моим коллегам нижеописанное покажется интересным… По крайне мере в среде «нашего брата» любознательность — есть нечто естественное, и даже в какой-то степени объединяющее.

Двое

Давайте отвлечемся на некоторое неопределенное, но заведомо небольшое время. Мы будем внимать духу времени, рассуждениям и представлениям ученых мужей (и не только мужей 🙂 ) о том, что же есть наша с вами профессия, что же есть результат нашего с Вами труда, как с ним быть, кому платить, как защищать.

Представим на секундочку двоих, само собой наших коллег, вот они сидят за столиком в заведении: ноутбук, планшет, кофе, все как обычно, это было тысячи и сотни раз… а нет, в этот раз они сойдутся не на жизнь, а на смерть в святой битве в споре, который так или иначе изначально не подразумевает чьей либо победы в нем, главное ведь процесс, и что же у них за вопрос на повестке дня?

(и мы уже настолько близко, что можем слышать о чем они говорят…)

Вопрос

— Да не ново это, понимаешь? Не оригинально. С постоянной периодичностью наверное большинство профессионалов задаются этим вопросом, вот тебе пожалуйста еще в 2004 художники замучились, а вот и рекламщики рассуждают, ух-ты футболисты 🙂 хех… ладно это так навскидку. Ну будем мы с тобой из пустого в порожнее гонять воду, а толку-то?
— Ну я сегодня во всеоружии. (открывая на экране подборку ссылок и документов)
— Готовился что ли?
— А то… (интонация выдает сарказм) Мы же с тобой законопослушные?
— Это ты к чему?
— А ты знаешь, за нас уже подумали, и между прочим довольно давно. Вот послушай, устраивайся поудобнее, и закажи пожалуй еще кофе, я зайду из далека…

Проблема

-Первоначально, на заре существования ЭВМ, не разграничивались понятия «программное» и «аппаратное» обеспечение, поскольку устройства для обработки данных воспринимались, в это время (в 1940-1950 годы) как некое единое целое, именно так и продавались, а элементы их не могли становиться предметом отдельных договоров и являлись коммерческой тайной.
Владельцами программ в этот период были крупные производители ЭВМ, заинтересованные в сохранении своего полного контроля над новым изобретением и пользующиеся знакомым им инструментарием патентного права и правовой охраны коммерческой тайны.
Начало широкого проникновения техники в жизнь общества повлекло за собой первые попытки рассмотреть проблему с юридической точки зрения. В то время все научные труды основывались на констатации того факта, что, поскольку программы, за некоторыми исключениями, не отвечают требованиям новизны и неочевидности, необходимым для патентования изобретений, они находятся вне сферы промышленной собственности. Это выразилось в ряде положений законодательства в различных странах мира, прямо утверждавших невозможность патентования программного обеспечения (См., напр., Convention de Munich du 5 octobre 1973 (Европейская патентная конвенция). — Art. 52 P.936-980. ) В 1971 году Всемирная организация интеллектуальной собственности (далее — ВОИС) впервые созвала группу экспертов по этой проблеме, а в 1978 году были подготовлены «Типовые положения об охране программного обеспечения вычислительных машин», предлагавшиеся национальным законодателям в качестве примерного образца при разработке соответствующих законодательств. Эти положения состояли из девяти разделов, содержащих определения основных терминов, основных прав на программное обеспечение и условий их возникновения, а также срока действия, возможной компенсации. В 1983 году ВОИС предложила проект международного договора по данному вопросу.
Как естественное следствие «демократизации» компьютерной техники, углубления юридического анализа данного вопроса учёные основывались на признании правового статуса программного обеспечения. Устанавливалось, что как сами компьютерные программы, так и все другие результаты, процесса создания программного обеспечения (анализ и определение проблемы, разработка системы, кодирование, документация), отвечают тем требованиям, которые предъявляются законодательством, юридической теорией к понятию «произведение»: они являются результатом творческой, деятельности автора и выражаются в объективной форме.

— И вот тут я кажется начал понимать к чему ты клонишь… (улыбнувшись)
— Слушай, слушай, это только начало. Так вот…

При этом в Соединенных Штатах Америки фактически охрана программного обеспечения начала предоставляться с момента вступления в силу Закона об авторском праве США 1976 года, путем толкования определения литературного произведения, под которым понимается произведение, выраженное словами, числами или иными числовыми или, буквенными символами. В 1980 году путем дополнения названного Закона специальным указанием на его применимость к программам для ЭВМ вопрос и для США был окончательно решен.
В Великобритании так же, как и в США, еще до принятия соответствующего закона в 1988 году, с точки зрения судебной практики правовая охрана программам для ЭВМ предоставлялась и на основании Закона об авторском праве 1956 года как объектам авторского права, поскольку признавалось, что они отвечают критериям охраноспособности произведения. (См. об этом Бентли Л., Шерман Б. Право интеллектуальной собственности. Авторское право — СПб., Юридический центр Пресс, 2007. — c. 111-112.)Таким образом, с повестки дня ВОИС и Международной ассоциации промышленной собственности был фактически снят вопрос о введении специальной охраны программного обеспечения, вытекающий из Положений 1978 года. В связи с этим оказалось неактуальным и заключение соответствующего международного договора, так как охрана прав авторов программ обеспечивается в соответствии с положениями Всемирной конвенции об авторском праве 1952 года (далее — Всемирная конвенция) и Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений 1886.- года (далее — Бернская конвенция).
В настоящее время в большинстве стран мира программы для ЭВМ подлежат авторско-правовой охране. Однако лишь в некоторых странах (как в Российской Федерации до 01.01.2008) существуют специальные законы, посвященные данной проблеме (в частности, в Южной Корее (1987), Республике Узбекистан (1994), Кыргызской Республике (1998)). В ряде стран программы для ЭВМ охраняются авторским правом наравне с другими объектами такими как произведения искусства и литературы и лишь упомянуты среди возможных объектов охраны.
В России программы для ЭВМ и базы данных как объекты авторского права впервые появились в законодательстве в 1991 году, когда были приняты Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик. Это решение было закреплено как в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 года, так и в ст. 1 Закона СССР от 31.05.1991 №2213-1 «Об изобретениях в СССР» (многие положения которого воспроизводят положения Европейской патентной конвенции), указавшего, что алгоритмы и программы для ЭВМ не признаются изобретениями. Впоследствии эта позиция нашла закрепление и в других законодательных актах начала 90-ых годов XX века в ст. 7 Закона РФ от 09.07.1993 № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах» (далее — Закон об авторском праве), в ст. 2 Закона РФ от 23.09.1992 № 3523-1 «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных» (далее — Закон о программах), и в ст. 4 Патентного закона Российской Федерации от 23.09.1992 № 3517-1 (далее — Патентный закон).

— Ну как тебе «подача»? Произведения искусства и литературы… по моему вопрос «Кто мы: творцы или ремесленники?» — отпал сам собой, раз результат нашего труда, защищается как искуство, стало быть оно им является, стало быть мы творцы! Согласен?!
— Ну тут пока тяжело спорить, хотя…
— (перебивает) И правильно… так как спорить еще рано, слушай дальше…

В действующем в настоящее время ГК РФ также закреплена позиция о том, что программы для ЭВМ могут являться объектами авторского, но не патентного права, они не считаются произведениями литературы, а лишь охраняются как таковые (ст. 1259, 1261, 1350 ГК РФ).

— Да ладно! Это как ?!
— А вот так, не считаются произведениями литературы, но охраняются как таковые.
— И что же это получается?

Законодатель исходит из очевидности того, что программы для ЭВМ могут отвечать, признакам охраняемых авторским правом объектов они могут быть созданы творческим трудом человека (этот признак вытекает из положений ст. 1228, 1257 и 1259 ГК РФ) и выражаются в объективной форме (этот признак следует из абзаца первого ст. 1259 ГК РФ).
Очевидно, что значение при выборе авторско-правовой охраны программ для ЭВМ в России имел и тот факт, что в большинстве зарубежных стран этот вопрос был решён аналогичным образом, и установление в Российской Федерации иного порядка, исключило бы наше государство из системы международной охраны.
При разработке российского законодательства также были учтены положения директивы Совета ЕЭС-1991: года, согласно которым, в частности, правовая охрана распространяется в отношении программ, зафиксированных в любой форме и на любом носителе информации, программы охраняются если они оригинальны и в этом качестве являются
Как уже говорилось ранее, отнесение программ для ЭВМ к охраняемым авторским правом литературным произведениям не является новеллой российского права. Первым государством, предложившим подобный подход к охране программных продуктов, выступили Соединенные Штаты Америки, сначала на уровне судебной практики, а потом и в законодательстве. В настоящее время данная позиция закреплена в законодательстве большинства стран мира, Директиве Европейского Союза, а также в новом международном правовом акте специально посвященном авторскому праву в условиях развития информационных технологий — Договоре ВОИС по авторскому праву 1996 года.
Представляется, что после всеобщего признания программ для ЭВМ объектами авторского права само по себе приравнивание или не приравнивание режима их охраны к режиму охраны литературных произведений не имеет большого значения. Как и в тех странах, где программы для ЭВМ перечисляются среди иных объектов, так и в тех странах, где программы для ЭВМ считаются видом литературного произведения (или охраняются как литературные произведения) назначение перечня объектов состоит лишь в определении тех произведений, которые при наличии творческого характера их создания и выраженности в материальной форме точно подлежат авторско-правовой охране. Вне зависимости от избранного законодателем решения охрана программ для ЭВМ обладает определенными особенностями, которые указываются либо в общем правовом акте об авторском праве, либо в специальном акте об охране программных продуктов.
В отличие от программ для ЭВМ охраняемых как литературные произведения, на базы данных распространяется режим сборников. При этом, исходя из самого понятия базы данных, они, в отличие от программ для ЭВМ, правовая природа которых определяется в законодательстве разных стран разным образом, охраняются, как сборники во всех приведенных выше странах.
Базам данных предоставляется охрана независимо от того являются ли они объектами авторского права, охраняются данные входящие в её состав. Как и в случае с иными сборниками, охрана предоставляется лишь подбору и организации данных, входящих в состав базы. Это, однако, не означает возможности использования в составе баз данных объектов авторского права независимо от принадлежности прав на них. Авторское право составителя базы данных охраняется как самостоятельный объект авторского права независимо от охраны прав авторов произведений составляющих содержание базы данных. (п. 3, 4 ст. 1260 ГК РФ).. В то время как в России в период действия Закона об авторском праве содержание базы данных как совокупность данных не охранялась, в странах Европейского Союза в силу Директивы 1996 года устанавливались два вида охраны баз данных. База данных как творчески созданное собрание произведений, данных или иных независимых элементов, изложенное систематизированным или методическим образом и доступное в электронной или иной форме» подлежит охране в соответствии с нормами авторского права… Вместе с тем в отношении содержания базы данных помимо, возможности его авторско-правовой охраны вводится право «sui generis» (право особого рода См. об этом Directive (СЕ) n 96/9 du 11 mars 1996. — Art. 1). При этом охране подлежат данные базы, если их получение, проверка или представление потребовали существенных с точки зрения количественных или качественных показателей инвестиций.

— Инвестиций… Ну вот и первый перекос в сторону ремесленников.
— Ну… Базы данных, и программы для ЭВМ неотделимы, между тем охраняются обособлено, но это не главное, это я так сказать тебя «из огня да в полымя», запутываю… короче слушай дальше…

В охраняемые элементы программы включаются так называемые литеральные компоненты программ, в состав которых входят исходный текст (код, который находится в читаемой форме, понятной программисту) и объектный код.
Существует точка зрения, что охрана объектного кода нормами авторского права не совсем традиционна, поскольку произведения, как правило, выражаются в форме, понятной человеку, объектный же код находится в машиночитаемой форме и понятен только компьютеру.
Вместе с тем представляется, что компьютерные программы в этой части могут быть сравнимы с такими объектами авторского права, как музыкальные записи. Исходный текст схож с музыкальной партитурой, которую также читать могут лишь лица, обладающие специальными познаниями, а объектный код понятный только компьютеру, аналогичен по своей природе звуковой записи музыкального произведения, преобразовать которую в форму, понятную человеку, может лишь специальное устройство (музыкальный инструмент, воспроизводящее устройство). (См. например, Бентли Л., Шерман. Б. Указ. соч. С. 107)

— Ну вот блин, еще и музыку сюда приплели…
— Ну не то чтобы саму музыку, это как бы аналогии, не буду более утомлять тебя монологами, но лишь скажу, что топологии интегральных микросхем, дорогой мой любитель DIY (улыбается) рассматриваются и охраняются правом, как произведения архитектуры что не назвать тяжело не назвать искусством.
А вот теперь спорим, дорогой мой друг…