Поэтому представляем вашему вниманию 10 основных рекомендаций, которые сформировались во время борьбы с патентными троллями разных стран. Да, у всех есть национальные особенности, но в целом шаблон их действий достаточно однотипен, а приёмчики укладываются в стандарт с небольшими отклонениями. Так что в той или иной степени советы будут полезны любой затролленной компании, не обязательно крупной и не обязательно российской. Вот разве что пост получился немаленький, но мы постарались рассказать обо всем максимально интересно и по существу. Итак…
1. Главное — сохраняйте спокойствие
… Вы получили «письмо счастья» от патентного тролля с любезным предложением отстегнуть энную сумму за лицензию на патент. О, да! Вы читаете этот патент, понимаете, что это полная фигня, негодование переполняет, хочется прямо сейчас стереть этих кровососов в порошок. Причем лучше сперва помучать, а потом уже в порошок. И даже не важно, что авторами патента являются высшие умы-выпускники таких серьезных учебных заведений как Гарвард (хотя это настораживает). Чуть позже, после выхода пара, может наступить обратный эффект — апатия и пофигизм. И первая и вторая реакция неверны: эмоции не только не помогут справиться с троллем, но и поставят под угрозу ваш бизнес.
«Без паники!», как завещал нам «Путеводитель автостопщика по галактике». Тролли регулярно подкатывают к десяткам тысяч других разработчиков в надежде, что они испытают то же самое: заведутся, поведут себя неадекватно и, в конце концов, будут вынуждены заплатить отступные. Так что волю в кулак, прочь эмоции, начинаем думать.
Вот реальный кейс. Однажды нам прислали претензию из Италии за нарушение патента на одну мобильную технологию. «Маленькой тележкой» к претензии шла куча требований от снятия продукта с продаж до выплаты лицензионных отчислений. Патент действительно с очень широкими формулами. Итальянский офис бьёт тревогу!
Не надо ничего бить! Мы внимательно проанализировали патент, сделали поиск prior art (это информация на дату подачи заявки об известных технических решениях в данной области) и пришли к вопросу: а как они вообще смогли запатентовать очевидные на дату подачу заявки технологии? Копнули итальянское законодательство, а там оказалось, что патент не совсем уж и патент. Итальянское ведомство выдало «патент» без проверки его на новизну: была проведена только формальная экспертиза. У них, у итальянцев, была заявочная система. То есть не были учтены публикации существующего уровня техники, а они были. Намекнув ребятам из Италии, что они глубоко ошибаются, наезжая на нас псевдо-патентами, вестей из Италии больше не получали.
Примечательный факт: переписку с нами вел очень уважаемый профессор в области интеллектуальной собственности, имеющий свои юридические фирмы, и как бы «не понимающий», что он не прав.
Вывод: нельзя ни паниковать, ни расслабляться: и то, и другое троллю только на руку.
2. Вникайте в претензии, задавайте вопросы и не тормозите
Если вы получили уже целый claim chart, детализирующий ваши нарушения, то сразу переходим к совету номер 3. Если же это просто «письмо счастья», то следующее действие — попытаться разобраться, как тролльный патент может пересекаться с вашими технологиями.
На этом этапе можно и нужно заставить тролля поломать голову. Например, составьте список уточняющих вопросов. И будьте на 100% уверены, что тролль, в свою очередь, будет делать то же самое: закидывать вас вопросами. Помните: у вас (и у них тоже) не более 30 дней на ответ. Некоторые думают, что если ничего не ответят, так тролль и сам отстанет. Такое тоже бывает, однако в реальности вы сами себе роете яму. Если дело дойдет до суда и тролль заявит, что он хотел договориться полюбовно, а предполагаемый нарушитель вел себя грубо и по-хамски, то есть игнорировал «разговоры по душам», то это будет жирный минус ответчику: в случае признания нарушения патентов, ответчик еще может быть признан злостным нарушителем, так как заведомо знал о нарушении (ему ж сообщили в письме счастья). А это может увеличить сумму выплат раза в три — сработает так называемое преднамеренное нарушение или willful infringement.
Да, самое главное, переписку лучше вести на бумаге, через курьерскую доставку. Такая переписка может длиться месяцами, главная цель — добиться от тролля внятных и детальных пояснений, как может нарушаться его патент, заставить его прислать claim chart с пояснением терминов. Этот этап дает вам время на подготовку, понимание того, что же всё-таки происходит и исключает из этого процесса простых гоп-стопников, которые просто пытаются взять «на испуг» и срубить лёгких денег. В тоже время это дает вам защиту в суде (если таковой случится) от обвинений в злостности.
А в злостности тролль может обвинить вас по любому поводу. Например, в суд штата Делавэр 18 марта 2013 г. был подан иск Intellectual Ventures против Symantec за нарушение нескольких патентов. Примечательно, что в исковом заявлении IV утверждает преднамеренное нарушение, ссылаясь на наличие указания в патентах Symantec ссылок на патенты IV. Таким образом, Symantec знал или должен был знать о существовании запатентованных технологий IV, что свидетельствует, по их мнению, о преднамеренном нарушении.
Вывод: следует тщательно разбираться в поступающих претензиях, быть максимально дотошным, переписываться бумажными письмами и ни в коем случае не игнорировать наезд тролля.
3. Следуйте стратегии non-infringement (ненарушения)
Здесь, как и в предыдущем пункте, нужно внимательно изучить суть патента, сопоставить его с сутью вашей технологии, подготовить уточняющие вопросы (чем больше, тем лучше). Посмотрите, кого и как раньше преследовали по этому патенту, и как в тех случаях развивались события, какими путями патент добрался в руки тролля, прикиньте возможные варианты развития событий и корректировку методов защиты. Все эти действия позволят вам найти понимание, какую стратегию защиты избрать в досудебном разрешении вопроса и что вы имеете в случае суда. Возможно, вы просто выявите непересечение ваших технологий с запатентованными. Стратегия non-infringement — лучшая в случае получения веерной рассылки «писем счастья», против которой, кстати, активно борются.
Реальный кейс. В нашу сторону приходило несколько патентных претензий, урегулированных до суда. При этом наша технология настолько отличалась от запатентованной, что вызывало вопросы, а в курсе ли тролль, в чём именно он нас обвиняет.
Вывод: понимание сути патента и нахождение аналогичных претензии к другим компаниям могут дать шанс использовать стратегию non-infringement.
4. Следуйте стратегии invalidity (недействительности)
А всё ли чисто в предъявляемых патентах? Ищите в них противоречия, изучите историю экзаменации патента, сделайте патентный и непатентный поиск prior art. Все это опять же поможет понять что делать в случае досудебного разрешения вопроса или уже на суде. Возможно, вы найдете убойный prior-art и сами будете угрожать троллю. В конце концов, патент может быть инвалидирован за счет так называемого inequitable conduct. В целом, в эту категорию входят все сознательные или несознательные попытки обмана, фальсификации и искажения фактов, связанных с патентной заявкой, которые могут повлиять на решение выдать патент.
Например, одного тролля лишили серии патентов в рамках суда по очень простой причине: не все авторы были указаны при подаче заявки и выдачи патента. Другие причины инвалидации по этой причине могут быть следующими:
- Умышленное непредоставление prior art материалов при подаче патентной заявки;
- Умышленное сокрытие информации об известных публикациях на иностранных языках, а также переводов данных публикаций, как полных так и частичных;
- Искажения фактов относительно патентоспособности изобретения, в том числе под присягой.
Реальный кейс. У нас был случай очень долгого внесудебного разбирательства с одной известной компанией по технологии помещения подозрительных объектов в карантин, запатентованной в далёком 1995 году. За время длительной переписки были проработаны несколько сценариев ненарушения и недействительности патентов, причём в нескольких регионах. Пока в обсуждении прорабатывался один из сценариев (неправомерное внесение в текст материнской заявки правок и последующее изменение формул в соответствии с изменениями), прорабатывался и другой, альтернативный вариант: поиск prior art и публикаций, ставящих под вопрос новизну решения. К моменту решения по переэкзаменации патента в США, а переэкзаменация длилась чуть ли не 10 лет (!), нами был найден этот самый prior art, при этом он отлично ложился на аргументацию экзаменатора «почему всё же патенту быть». Провели переговоры, подробно рассказав все наши аргументы и, показав, что в наших силах лишить их этого самого патента, мирно разошлись.
Что важно отметить: увы, процесс инвалидации патента не только очень долгий, но и достаточно дорогой — в районе $500K.
Что ещё можно порекомендовать в данном контексте? На самом деле по этой теме можно писать докторскую с последующими ежегодными апдейтами. Всё в одну статью не уместится. Однако кое-что упомянуть можно и нужно. Из наиболее доступного во всех смыслах: посмотрите на прошлое автора патента и его окружения — чем занимался, в какие библиотеки ходил, какие труды печатал. Ведь, наверняка в Гарвардской школе или в Библиотеке Конгресса найдется что-то об этом одаренном создании, что можно будет использовать в ходе процесса. Например, пригласите на разговор преподавателя или сокурсника. Вдруг кто-то из них был упущен из авторов патента. В таком счастливом случае мы возвращаемся к одному из важных моментов: см. выше на пункты инвалидации по причине inequitable conduct. Также не исключено, что запатентованное изобретение было известно и вы сможете обнаружить тому доказательство.
Вывод: нужно стараться найти любые зацепки, способные привести к инвалидации патента по той или иной причине, но вместе с тем быть готовым к тому, что это отнимет массу времени и денег.
5. Следуйте стратегии indemnification (освобождения от ответственности)
Есть ещё одна стратегия решения свалившейся проблемы. Может оказаться, что технология, которая привлекла внимание тролля лицензирована у другой компании. Если это действительно так, то проблема с троллем не у вас, а у той компании, которая ее реализовала и лицензировала вам. Обратная сторона этой стратегии: вы можете оказаться объектом атаки будучи лицензиаром, и ваш лицензиат просто переложит на вас свою головную боль. В общем, вне зависимости от стороны лицензионных отношений с партнёрами не забывайте правильно оформлять отношения и прописывать пункт indemnity (по несению ответственности) за нарушение патентных прав третьих лиц.
Indemnity-запросы составляют добрую половину всех патентных претензий. Это особенность некоторых западных компаний: получил претензию — напиши всем своим партнёрам что-то типа «мы лицензируем у вас то-то, поэтому ввиду нашего суда просим indemnity в соответствии с договором между нашими компаниями». При этом это «то-то» может совсем не пересекаться с патентом, типа «авось прокатит… а если не прокатит, то хоть дармовой анализ претензии получим».
Иногда доходит до курьёза. Лицензионный партнёр, признав ответственность по патентному иску после урегулирования оного предлагает своим партнерам скинуться и разделить расходы. HAHAHA… No!
Поэтому вывод: пытаться найти возможность переложить ответственность с себя на лицензиара — не трусость, а правильная стратегия; однако следует быть готовым самому получить претензию от лицензиата.
6. Узнайте, есть ли у вас иммунитет к нарушению
Если патент А лицензирован, допустим, Microsoft, то ПО, использующее функционал Windows (покрытый патентом А), имеет иммунитет к нарушению патента А.
Например, в рамках недавнего суда Lodsys нас обвиняли за функционал Live Сhat на наших сайтах. Live Chat написан на Java и лицензирован у Oracle. Oracle лицензировали патенты Lodsys, поэтому по решению суда с нас и с множества других ответчиков сняли претензии по этой части. Однако дело плохо, если ваше ПО мультиплатформенное: в этом случае описанный механизм уже не работает.
Вывод: Необходимо тщательно проверить, не используете ли вы что-то, что подразумевает уже лицензированные патенты.
7. Боритесь самостоятельно и вместе
«Ага, вам-то просто рассуждать — у вас есть бюджеты и юристы!». Это так. Но по этой же причине к нам чаще тролли и липнут. Если дело дойдет до суда, то деньги и правда потребуются значительные. У нас, например, два дела против американских троллей обошлись соответственно в $2,5 млн и $1 млн. Если нет ни денег, ни экспертизы — не унывать: дело можно решить и другим способом.
Свяжитесь с другими субъектами патентного вымогательства (потерпевшими), договоритесь о совместных действиях, вскладчину наймите представителя (не очень правильный выбор, но на безрыбье, как говорится…). Можно обратиться в общественные организации вроде EFF или к частным некоммерческим активистам, которые оказывают правовую поддержку против патентного беспредела. Будьте спокойны, уверены, последовательно и твёрдо отстаивайте вашу точку зрения. Общественное мнение на вашей стороне, а история знает много побед над троллями.
Но если есть деньги, нужно драться самостоятельно. И причин тут несколько. Во-первых, позиция по ненарушению, скорее всего, у всех будет разная и для вас она просто будет неприменима: технологии-то у всех разные. Во-вторых, сколько ответчиков, столько и мнений и прийти к консенсусу не так-то просто, почти как в Думе второго созыва. В третьих, не факт, что нанятая общими усилиями компания (например, по поиску prior art для invalidity), даст нужный результат. Мы уже проходили такое в деле против IPAT. Телефонная конференция с несколькими десятками юристов превращалась в цирк с конями: на одни «здрасти, я такой-то» уходило минут 20-25, потом все галдели и спустя час-полтора появлялись намеки на какие-то здравые идеи, да и то, если был вовремя назначен модератор. В итоге наняли английскую компанию, которая свое отработала, но… ничего не нашла. Тогда мы решили проработать вопрос самостоятельно и таки добились успеха! Нашли двух уважаемых гуру в области IT, которые не только поддержали нашу позицию, но и привели очень яркие примеры для предложенной нами схемы по инвалидации патента IPAT. Вин!
Вывод: бороться самостоятельно — более эффективно, хотя и более накладно; в случае нехватки денег и/или сил — лучше бороться при чьей-то поддержке.
8. Будьте честными, уважительными и логируйте ВСЁ
Ага, дело всё же дошло до суда и вам пришла повестка. При этом вы точно следовали рекомендациям выше и ваши «пушки заряжёны». Вспомните совет №1 («Без паники!») и приступайте к следующему этапу операции.
Вас ждет стадия discovery, дачи показаний и claim-construction. Сразу скажем: раскрывать нужно всё как есть. Если всплывет, что вы что-то утаили, не вовремя предоставили, начали противоречить себе — тролль будет ходатайствовать против вас, в том числе показывать суду, что раз вы такой плохой, то давайте ему «сразу штраф выпишем», т.е. признаем виновным.
Допросы — это отдельная песня. Нужно всегда говорить правду и только правду и чётко отвечать на вопросы. Помните, что любая неточность или запутанность обязательно будет интерпретирована и использована против вас. Другое дело, что перед каждым конкретным ответом на конкретный вопрос, всегда можно добавить информацию, которая будет интерпретирована в вашу пользу.
Claim-construction означает определение терминов. Очень сложная стадия. Если вы выбрали позицию по ненарушению, то термины нужно согласовывать узко. Если invalidity, то широко. В любом случае, все ваши подготовительные работы, описанные в пунктах выше, должны вам позволить понять какая именно трактовка терминов работает в вашу пользу и продавливать это в суде. Можно это делать как самостоятельно, так и в группе ответчиков. Результатом будет документ, пример которого можно взять с сайта того же Lodsys. Как видите, Lodsys отстаивал свою трактовку, группа ответчиков свою, а у нас была своя позиция.
Далее. Вы должны демонстрировать суду уважение, открытость и готовность как можно скорее закрыть это страшное дело к чертям собачьим. Прошли времена, когда даже техасский суд по ему одному известным причинам симпатизировал троллям. Несмотря на требуемую беспристрастность, судьи тоже люди, тоже читают интернеты и хорошо знакомы с новостным и аналитическим фоном патентного троллизма. Помогите суду принять справедливое решение.
Будьте готовы, что тролли будут делать всё, чтобы усложнить эту задачу. Как в квесте вам будут даваться сложные, противоречивые и абсурдные задания на время («а ну-ка, предоставьте-ка нам ваш исходный код всех версий, а также всю документацию, с черновыми записками, которые сопровождали разработку»), забрасывать тоннами бумажек, бомбить суд различными ходатайствами, провоцировать на истерику и т.д. — всё, чтобы выставить перед судом злостным уклонистом и высокомерным хамом. Отнеситесь к этому как к игре и не принимайте близко к сердцу. Понимание действий и мотивации троллей позволят вам сохранить хладнокровие и слушать разум, а не чувства.
Вся переписка, звонки, скайпы, e-мейлы, всё-всё, что относится к ведению дела, должно протоколироваться (записи, копии, скриншоты, видео и т.д.) и подшиваться к вашему теневому архиву. Следуя стратегии выведения из равновесия, тролль будет вас регулярно дёргать, забрасывая подобными запросами. Суд понимает природу этих запросов, и если вы продемонстрируете скорость реакции и готовность сотрудничать, то 1) заработаете очки, 2) дадите суду возможность вскоре одёрнуть тролля.
Ну и в качестве иллюстрации кейс из нашего боевого прошлого. В деле против Lodsys у нас внезапно попросили предоставить скриншоты скайп-переписки с экспертом, который выступал с нашей стороны. Lodsys очень хотел выключить из суда хоть какие-то приведённые нами аргументы. В принципе, если бы скриншотов не было, то суд не обратил на это внимание — были другие, более убедительные письменные подтверждения. Однако наличие скриншотов и наша открытость показали серьёзность намерений и тщательность подготовки. Ходатайство Lodsys осталось без внимания судьи.
Вывод: Следовать известному завету и логировать все, что можно (переписки, переговоры, документы всех видов) — жизненная необходимость; на суде следует быть предельно честным и открытым, не давать себя вывести из равновесия троллем.
9. Устройте шумиху 🙂
Да, а что такого? Звоните во все колокола, рассказывайте о существе патентного разбирательства, давайте интервью, выпускайте пресс-релизы, твитьте, фейсбучьте, инстаграмьте, сделайте пост на Хабре, Дёти и несуществующем бложике, сочините антитроллиный рэп, в конце концов! Anything goes! Делайте это сами и совместно с другими ответчиками. Это даст вам силы, уверенность, вы получите поддержку и полезные советы и, конечно, деморализуете тролля. Впрочем, не уверены, что глагол «деморализовать» применим к объекту без морали.
Вывод: нужно делать всё, чтобы о вашем деле узнали все!
10. Смело идите до конца!
Чем ближе суд, тем страшнее. И к троллю это тоже относится! На этом этапе снова читаем первый совет (три раза) и постим наполненный уверенностью твит (три твита). Очень внимательно читаем переписку с троллем: вам начнут искусно полоскать мозг, восторгаться настойчивостью, всячески намекать на мировую за скромные отступные и возможность поторговаться. В любом случае — каждый кейс индивидуален, но при полной уверенности в вашей невиновности ни в коем случае не соглашайтесь! Надо идти до конца! «С жульём, допустим, надо бороться!» Тролли очень не любят доводить дело до суда (страх инвалидации патента = потеря лицензиатов) и велика вероятность, что они отзовут иск. Но нужно принять за правило: раньше получения решения судьи не радоваться, ведь тролль может играть с вами, чтобы вы расслабились, поверив в победу.
Намёки на мировую могут начинать поступать задолго до суда. Причем чем ближе суд, тем меньше аппетит у тролля. Мы обычно никак на них не реагируем, а в рамках медитации настаиваем на своей позиции о ненарушении, да ещё и прямо заявляем, что они жулики.
Таким образом, последний вывод: тролли боятся суда, и если вы действительно невиновны, давите гадин до конца, пока не запищат и не сбегут!
Вот как-то так, кратенько о веселых судебных разборках с троллями. Кстати, большое спасибо нашему главному борцу с нечистью: Надежде Кащенко, блестящему специалисту по защите интеллектуальной собственности, без которой не состоялись бы наши победы, да и этот пост. И да, за бортом ещё есть много интересного и мы готовы им делиться. Так что спрашивайте в комментариях — обязательно ответим.
ссылка на оригинал статьи http://habrahabr.ru/company/kaspersky/blog/200210/
Добавить комментарий