Как избежать «угона» сотрудников при аутстаффинге?

Если заказчик и разработчик нашли общий язык, их все устраивает в совместной деятельности, то рано или поздно возникнет мысль: «Зачем нам нужен посредник?». Как компании-аутстафферу защититься от такой ситуации и как действовать, если такое произошло?

Положение о неконкуренции (non-compete) в трудовом контракте

Как показывает практика, хороший трудовой контракт оказывает мотивационное влияние на сотрудника и является психологическим барьером для одностороннего разрыва трудовых отношений. Сегодня в Украине в трудовые контракты добавляют положение о неконкуренции или заключают отдельный документ — non-compete agreement (Соглашение о неконкуренции / NCA). Положение о неконкуренции содержит запрет для сотрудника устанавливать трудовые отношения с конкурентами текущего работодателя или конкурировать самому какое-то время после увольнения.

Помимо этого, в положение non-compete включают запрет на разглашение конфиденциальной информации и запрет на распространение негативной информации про бывшего работодателя.
Однако, non-compete защищает лишь права работодателя и ограничивает права работника.

Что должно быть в NCA?

Добавляя пункт о неконкуренции в трудовой контракт или разрабатывая отдельный документ, необходимо очень четко прописать его положения. Конкретика может сильно помочь в суде.

• Срок действия. Срок, на который распространяется действие non-compete после увольнения. Обычно составляет от 6 месяцев до 3 лет.
• Сфера ограничения деятельности. Важно прописать, какая именно сфера хозяйственной деятельности считается конкурентной.
• Территория, на которую распространяется non-compete. При определенной специфике деятельности территория может ограничиваться даже районом города.
• Какие санкции последуют за нарушением non-compete. Если это штраф, то размер должен быть обоснованным, возможно придется доказывать его в суде.
• Какое возмещение (компенсацию) получает сотрудник за ограничение своих прав.

Если работодатель добавляет в NCA пункт о неразглашении конфиденциальной информации, стоит так же закрепить перечень информации и правила работы с ней во внутренних актах предприятия.

Non-compete и законодательство Украины

В западных странах NCA — это стандартная практика, в Украине положения non-compete — предмет юридических споров. Суды смотрят на такие пункты трудового контракта негативно.

Показателен кейс службы доставки «Украинский курьер». По условиям трудового контракта сотрудникам запрещалось во время работы и 3 года после увольнения заниматься бизнесом курьерской доставки, иметь отношение к сми и выпускать рекламно-информационные издания.
Как в лучших мыльных операх, родственник одного из сотрудников ООО «Украинского курьера» открыл свое издательство газет и попросил об оказании небольшой услуги — доставке газет за счет компании Сотрудника. Сотрудник «Украинского курьера», не взирая на трудовой контракт, не отказал и, паралельно выполняя свои трудовые обязанности, развез еще более 100 000 экземпляров газет. Работодатель расценил это как нарушение трудового договора, насчитал недополучение прибыли в сумме 21600 грн и пошел в суд.

Но Суд принял сторону сотрудника и отказал в удовлетворении иска, признав положения трудового контракта недействительными, поскольку они ухудшают не только положение ответчика, но и положения и права его родственников.
Какое решение на месте судьи приняли бы вы?

Несмотря на то, что на данный момент законодательное поле Украины не способствует развитию конкурентной среды, положения non-compete в трудовом контракте позволяют:

• влиять на действия работника в качестве психологического фактора
• лучше понять мотивы работника во время трудоустройства
• развивать практику применения подобных положений.

Положения о непереманивании (non-solicitation) с сотрудником и заказчиком

Non-solicitation (NSA, Соглашение о непереманивании) предусматривает соглашение, заключенное между сторонами, о запрете на переманивание сотрудников или клиентов. Этими сторонами могут выступать работодатель и работник, заказчик и исполнитель или даже конкурирующие компании.

NSA не повлияет на выбор клиента или IT-специалистов, но может защитить от:

• недобросовестных бывших сотрудников, которые используют клиентскую базу прошлого работодателя в новой работе
• предложений работы со стороны конкурента
• переманивания клиентов заказчиком.

Как и в случае с NCA, законодательство Украины не регулирует положения о непереманивании, а суды часто признают их недействительными. Сейчас non-compete и non-solicitation считаются «джентльменскими» соглашениями, призванными «навести порядок» на конкурентном рынке. Но любая практика применения становится еще одним кирпичиком в законодательный фундамент этого направления.

К кому применять non-solicitation?

Включение non-solicitation в трудовой контракт обычно имеет отношение к ключевым сотрудникам — квалифицированным специалистам, занимающим высокие должности или к тем сотрудникам, которые имеют непосредственный контакт с клиентом.

В случае с аутстаффером пункт о non-solicitation может быть включен и в договор с заказчиком. Подобное соглашение можно попробовать заключить и с прямыми конкурентами. Это будет способствовать развитию всего сегмента в целом, поможет предотвратить случаи «переманивания», а при нарушении послужит основанием требования возмещения причиненных убытков.

Что прописать в NSA?

Чем четче формулировки, тем проще будет потом, если дело дойдет до суда. Положения non-solicitation должны включать:

• четкое определение того, что относится к переманиванию: предложение о смене рабочего места, договор найма или подряда, непосредственное трудоустройство и так далее
• перечень категорий сотрудников, попадающих под non-solicitation
• срок действия соглашения
• территория действия соглашения
• ответственность за нарушение положений
• сумму компенсации за ограничение прав работника
• обозначение, что сотрудники могут расторгнуть трудовые отношения с компанией, а клиенты – выбрать другого исполнителя

Если уход сотрудника ведет за собой неминуемую потерю клиентов, то можно добавить пункт с правом на «выкуп» клиентов у бывшего сотрудника.

Достойная оплата, рабочий комфорт, мотивация

Достойная оплата, рабочий комфорт и мотивация — основа для здоровых отношений между работодателем и работником. Оплата должна быть конкурентоспособной и иметь заранее описанный механизм возрастания, индексации, структуру надбавок и так далее.

Под рабочим комфортом подразумевается, что при своевременном выполнении поставленных задач, сотрудник может действовать в удобных для него временных рамках. Главное условие – наличие постоянного контакта в рабочее время, определенное между аутстаффером и работником.

Один из главных критериев мотивации — регулярность. Вариантов для мотивации множество: дополнительный выходной, премии, фирменный подарок на праздник. Примером мотивации может стать план повышения квалификации, предусматривающий посещение курсов или других подобных мероприятий.

Что делать, если сотрудника все же «переманили»?

Здесь не может быть универсального совета и каждую ситуацию нужно рассматривать отдельно. Однако, можно выделить два варианта развития событий:

• Затраты средств и времени на судебное урегулирование ситуации не соответствуют ценности «дезертировавших» сотрудников. В таком случае лучше «понять и простить», учесть ошибки и не допускать их в дальнейшем. Проще говоря, лучше учиться на своих ошибках и эффективно их решать.
• Если ушедшие сотрудники слишком важны, и не удалось разрешить ситуацию в рамках трудового контракта, оставшийся вариант – суд. Разрешение подобных споров в суде не самая приятная и быстрая процедура, готовьтесь к необходимости документального подтверждения расходов на сотрудника, документальному подтверждению упущенной выгоды и так далее.

И пока наше законодательство не наделило суперсилой положения о неконкуренции и о непереманивании, суперсилой нужно обладать работодателю – уметь не только находить хороших специалистов, но и удерживать их.