Архитектура бизнес-партнёрства: как юридически грамотно оформить отношения между бизнес-партнёрами в России

Даже опытные предприниматели при оформлении отношений с бизнес-партнёрами нередко делают ошибки. У начинающих предпринимателей такое происходит гораздо чаще. В этой статье обозначим 8 наиболее важных принципов оформления бизнес-партнёрств, которые следует применять на практике. 

1. «На берегу»: оформление бизнес-партнёрства следует начать со стратегической сессии, на которой все партнёры ответят на ключевые вопросы, касающиеся будущего бизнеса (проекта)

У каждого практикующего корпоративного юриста, как правило, есть свой перечень вопросов («матрица рисков»), который отработан годами. Свой список ключевых вопросов мы не скрываем, на данный момент их 50 и этого более чем достаточно, чтобы бизнес-партнёрам согласовать свои позиции и осознанно приступить к оформлению бизнес-партнёрства. 

Указанные 50 вопросов изложены в публичном доступе здесь и каждый может использовать его при проведении стратегической сессии с бизнес-партнёрами.

Очень важно, чтобы ответы будущих бизнес-партнёров на ключевые вопросы не противоречили друг другу, а в идеале, были одинаковыми (или хотя бы схожими). В таком случае вероятность успеха совместного предприятия будет значительно выше, а вероятность возникновения корпоративных конфликтов значительно ниже.

2. Доверие партнёров друг к другу «оцифровываем» (выражаем) в письменной форме

Конечно, бизнес строится на доверии. 

Однако, доверие может выражаться в немой (молчаливой) форме и форме определённой (прописанной). Какая форма доверия лучше и надёжнее — немая или определённая, вопрос риторический, ответ на который очевиден. 

Доверие предполагает наличие ожиданий, и чтобы бизнес-партнёрство не рухнуло в ближайшей или отдалённой перспективе, такие ожидания необходимо проговаривать, обсуждать и фиксировать в письменной форме. 

Поэтому лучшая форма выражения доверия в бизнесе — это фиксация взаимных ожиданий бизнес-партнёров в форме юридически корректно составленных документов. О том, с помощью каких документов происходит закрепление взаимных ожиданий бизнес-партнёров, поговорим в следующих пунктах. 

P.S. Даже если взаимные ожидания и договорённости бизнес-партнёров ещё не получили закрепление в юридических документах, всегда полезно зафиксировать их хотя бы в элементарной форме — в переписке по электронной почте или «на салфетке». Уже это снизит вероятность конфликта между партнёрами и значительно ускорит работу юристов по оформлению бизнес-партнёрства в будущем. 

3. Форма бизнес-партнёрства: после согласования и утверждения ответов на ключевые вопросы на их базе необходимо утвердить форму бизнес-партнёрства

Форма бизнес-партнёрства может быть разной. К формам бизнес-партнёрств в российской юрисдикции можно отнести следующие: 

• ООО или АО, где каждый бизнес-партнёр получает долю/акции и является участником общего юридического лица (наиболее частая форма оформления бизнес-партнёрства);

• ООО или АО, где кто-то из бизнес-партнёров получает долю/акции и является участником юридического лица, а кто-то из бизнес-партнёров выступает в качестве внешнего инвестора, [пока или вообще] не приобретающего долю/акции компании;

• ИП — один бизнес-партнёр становится индивидуальным предпринимателем, другой бизнес-партнёр (партнёры) являются его инвесторами, например и чаще всего, оформляя это договором инвестиционного займа;

• простое товарищество в соответствии со ст. 1041 Гражданского кодекса РФ;

• хозяйственное партнёрство и производственные кооперативы — на практике пока что реализуются крайне редко; 

• и так далее.

Наиболее частой в России формой реализации бизнес-партнёрств являются ООО, АО, ИП с инвестором (инвесторами) в рамках договора инвестиционного займа. 

ООО является самой популярной формой и абсолютное большинство бизнес-партнёрств реализуются в этой форме. Поэтому в данной статье в бОльшей степени речь пойдёт о данной форме бизнес-партнёрства. 

4. После утверждения формы реализации бизнес-партнёрства необходимо утвердить корпоративную [управленческую] структуру бизнес-партнёрства и перечень документов, его оформляющих

Если говорить об ООО как о наиболее популярной и востребованной форме бизнес-партнёрства, то перечень документов, его оформляющих, на практике является устоявшимся и включает в себя:

• Решение общего собрания учредителей или единственного учредителя об учреждении ООО — обязательный основополагающий документ, на основе которого осуществляется учреждение ООО;

• Устав компании — обязательный главный (учредительный) документ бизнес-партнёрства в форме ООО, на который следует обратить самое пристальное внимание, поскольку именно он определяет корпоративную (управленческую) структуру компании и главные правила игры в бизнес-партнёрстве; чтобы устав ООО соответствовал ожиданиям и интересам бизнес-партнёров, он подлежит очень тонкой настройке в соответствии с ответами на упомянутые ранее 50 вопросов; крайне не рекомендуется использовать типовые уставы, поскольку, как правило, они не учитывают реальные интересы и запросы участников бизнес-партнёрства, что создаёт высокую вероятность корпоративных конфликтов в будущем; подробно об уставе можно почитать, например, здесь.

• Договор о создании ООО — обязательный документ, оформляющий договорённость двух и более бизнес-партнёров о создании совместного ООО;

• Корпоративный договор (договор о создании ООО также может выполнять функцию корпоративного договора) — необязательный, но очень важный документ, который детализирует правила игры, установленные уставом, а также может вводить временные ограничения на реализацию тех или иных прав участников бизнес-партнёрства, предусмотренных уставом. Подробно о корпоративном договоре можно почитать здесь и здесь.

• Опцион — необязательный, но очень важный документ, который обеспечивает исполнение бизнес-партнёрами своих обязательств друг перед другом и перед бизнес-партнёрством (в случае нарушения бизнес-партнёром своих обязательств, он лишается всей или части доли в компании на основании опциона). Подробно почитать об опционе можно, например, здесь, здесь и здесь (в моём блоге много статей об опционах, начиная с 2016 года, с ними также можете ознакомиться самостоятельно). Более подробно поговорим об опционе далее.

Указанные документы оформляют бизнес-партнёрство в форме ООО, определяют корпоративную (управленческую) ООО и регулируют отношения между бизнес-партнёрами. Корпоративная (управленческая) структура ООО может в разных ситуациях может несколько отличаться, однако существует база, на основе которой она строится. 

Так, в корпоративную (управленческую) структуру ООО могут входить следующие структуры (органы): 

• общее собрание участников компании ООО — обязательный и главный орган управления в компании;

• совет директоров ООО — необязательный коллегиальный орган, но может быть предусмотрен уставом компании и созван по решению общего собрания участников ООО (совет директоров при грамотной настройке может быть очень полезен бизнесу, подробно о нём можно почитать здесь); 

• правление (дирекция и т.д.) — необязательный коллегиальный исполнительный орган компании, который на практике встречается крайне редко; 

• генеральный директор (управляющий) или генеральные директора — обязательный исполнительный орган в компании; в соответствии с п. 3 ст. 65.3 Гражданского кодекса РФ уставом компании может быть предусмотренонесколько генеральных директоров, действующих независимо друг от друга, а также несколько лиц, исполняющих совместно функции генерального директора.

Что касается второй по популярности сейчас форме бизнес-партнёрства — ИП с инвестором (инвесторами) в формате договора инвестиционного займа, то единственным документом, оформляющим бизнес-партнёрство, является, собственно, договор инвестиционного займа (далее — ДИЗ). 

Управленческая структура в рамках ДИЗ максимально проста — единственным лицом, принимающим управленческие решения, является ИП, однако по ДИЗ инвестор (инвесторы) имеют контроль над принятием ИП тех или иных управленческих решений, а также тот или иной контроль над финансово-хозяйственной деятельностью бизнеса. 

ДИЗ максимально удобен, если бизнес-партнёры не хотят объединяться в рамках юридического лица, хотят оформить всё быстро и без лишних финансовых затрат, а также хотят иметь максимальную свободу от влияния корпоративных структур (которые имеют место в ООО или АО). 

Подробно о договоре инвестиционного займа (ДИЗ) можно почитать здесь, здесь и здесь. 

5. Фиксируем обязательства бизнес-партнёров с помощью KPI и обеспечиваем их исполнение с помощью «обратных» опционов

Часто бизнес-партнёры обязуются в будущем перечислить в пользу бизнес-партнёрства денежные средства (вклады, инвестиции, etc.), которые нужны для развития бизнеса (проекта), либо выполнить какие-либо иные действия, имеющие важное значение для бизнеса. Неисполнение бизнес-партнёром подобных обязательств может сорвать бизнес-планы, создать в бизнесе кассовый разрыв и (или) породить серьёзный корпоративный конфликт в компании. 

Чтобы максимально снизить риски такого развития событий, очень полезно заранее оформить опционы, по которым бизнес-партнёры, нарушившие свои обязательства, лишатся всей или части доли в компании (бизнес-партнёрстве).

Опционы отлично обеспечивают финансовую дисциплину партнёров и помогают бизнесу развиваться в соответствии с намеченными планами. 

Опцион на данный момент — самый эффективный инструмент обеспечения исполнения бизнес-партнёрами своих обязательств. Он позволяет избежать судебных конфликтов и реализовать санкцию по отбиранию доли в бизнесе у нарушившего обязательство партнёра максимально оперативно. 

Я сам в 2014 году столкнулся с критическим для бизнеса неисполнением одним из моих бизнес-партнёров своих обязательств, в результате чего бизнес-проект погиб. До 2015 года опционы не были урегулированы российским законодательством, поэтому у нас тогда не было возможности их использовать.

Сейчас же механика работы опционов отлажена и я крайне рекомендую своим клиентам использовать их для обеспечения интересов бизнеса. Я начал писать об опционах и об обратных опционах, в частности, когда это ещё не было трендом, почитать более подробно о них можно здесь, здесь, здесь и здесь. 

Защита бизнес-партнёрства от халатности и неисполнительности тех или иных партнёров с помощью опциона обходится недорого и это всегда стоит того, особенно когда речь идёт о больших суммах.

6. Бесперебойное управление: в бизнес-партнёрстве необходимо установить такой порядок принятия управленческих решений, чтобы управление им невозможно было саботировать

К примеру, нередкая ситуация, когда 2 бизнес-партнёра владеют долями в компании в размере 50 процентов в значительной степени создаёт риски саботажа управления бизнесом любым из партнёров. 

Для устранения указанного риска, доли между бизнес-партнёрами можно распределить, например как 49,9 и 50,1, либо, оставив 50/50, предусмотреть различные инструменты разрешения тупиковых ситуаций, например, такие:

• (1) предусмотреть в корпоративном договоре, что в случае тупика более младший [по возрасту] партнёр обязан присоединиться к голосу (решению) более старшего партнёра;

• (2) в случае непримиримого разногласия между бизнес-партнёрами или в случае игнорирования одним из партнёров общих собраний применить опцион «на выход» с выплатой покидающему бизнес партнёру действительной стоимости его доли в бизнесе; 

• (3) в случае непримиримого разногласия бизнес-партнёров реализовать механизм «русская рулетка» или «техасская перестрелка», в результате которых определяется партнёр, который выкупает долю в бизнесе у другого партнёра по оценке бизнеса, которую он сам считает приемлемой.

При реализации «русской рулетки» один из партнёров (тот, кто успел первым) направляет своё предложение по оценке компании (бизнеса) другому партнёру. Другой партнёр, ознакомившись с такой оценкой, обязан либо продать свою долю в компании первому партнёру по обозначенной оценке, либо купить долю в компании, принадлежащую первому партнёру, по указанной оценке. В этом суть «русской рулетки» — первый партнёр (кто успел) обозначает оценку компании, а другой выбирает — покупать (чужую) или продавать (свою) долю по указанной оценке.

В «техасской перестрелке», в отличие от «русской рулетки», каждый партнёр даёт свою оценку компании (бизнеса). И тот, кто предложил более высокую цену компании (кто оценил компанию дороже), выкупает долю другого партнёра по предложенной им самим же цене и остаётся в компании.

Оформлять механизмы «русской рулетки» и «техасской перестрелки» лучше с помощью встречных опционов.

В случае, если партнёров в компании более 2, то действует та же логика — возможный саботаж пресекается путём грамотного распределения долей и (или) с помощью корпоративного договора и (или) с помощью опционов или с помощью иных инструментов. 

7. Тонкая настройка количества голосов (объёма власти) бизнес-партнёров при принятии управленческих решений

В любом бизнес есть огромный массив управленческих вопросов (задач), которые необходимо решать. Каждый управленческий вопрос (задача) имеет свой уровень важности. 

В зависимости от важности вопроса, он может разрешаться либо операционным управляющим (например, генеральным директором и его замами), либо советом директоров (промежуточный управленческий уровень), либо общим собранием владельцев бизнеса(участников компании, акционеров, бизнес-партнёров). 

От того, насколько грамотно те или иные управленческие вопросы будут переданы в компетенцию того или иного управленческого органа, зависит качество управления в бизнесе и, как следствие, успешность самого бизнеса. 

От того, насколько грамотно те или иные вопросы будут поставлены под контроль более высоким уровнем управления, а также от того, как грамотно будет определён порядок принятия соответствующим органом управления решений, также зависит качество управления в бизнесе и, как следствие, успешность самого бизнеса. 

Вопросы принятия управленческих решений регулируется уставом компании и корпоративным договором (если бизнес-партнёрство оформлено в виде ООО или АО), либо договором инвестиционного займа (если бизнес-партнёрство оформлено в виде ДИЗ), либо иными документами (если речь идёт об иных формах бизнес-партнёрства).

Устав компании и корпоративные договоры могут определять компетенцию управленческих органов и порядок принятия ими решений совершенно по-разному — в соответствии со спецификой конкретного бизнеса и особенностями отношений между конкретными бизнес-партнёрами.

Тонкая настройка устава и корпоративных договоров — ключевой аспект грамотного построения системы управления в компании (бизнес-партнёрстве). 

Так, бизнес-партнёр, владеющий 1% доли в компании, может обладать очень высоким уровнем власти, если устав компании предусматривает, что многие или все управленческие решения должны приниматься 100% голосов бизнес-партнёров. Или, к примеру, бизнес-партнёр, владеющий 49 процентами голосов, может иметь крайне мало власти в компании, если устав компании предусматривает, многие управленческие решения должны приниматься простым большинством голосов (партнёр, владеющий долей 51% или партнёры, совокупно владеющие долей 51% и действующие согласованно, могут в таком случае принять нужные им управленческие решения практически без оглядки на партнёра, владеющего долей 49%). 

Важно: одной из главных задач партнёров при создании бизнес-партнёрства, является щепетильное (точное и детальное) определение того, какой конкретно управленческий вопрос на каком уровне власти и в каком порядке решается. Данная задача решается путём тонкой настройки устава компании (а также корпоративных договоров, если они есть), либо договора инвестиционного займа (если речь идёт о бизнес-партнёрстве в форме ДИЗ). 

8. Один компромиссный генеральный директор или несколько генеральных директоров?

Безусловно, позиция генерального директора в компании — ключевая. И не всегда бизнес-партнёрам удаётся прийти к согласию относительно его кандидатуры.

Поэтому при оформлении бизнес-партнёрства к регулированию статуса генерального директора (его полномочий/компетенции) и порядка его избрания (назначения) необходимо подходить с максимальной щепетильностью. 

На практике, для того, чтобы сузить круг кандидатов и облегчить выбор генерального директора, в уставе компании или корпоративном договоре указываются критерии, которым должен соответствовать кандидат на позицию генерального директора. Указание таких критериев является правомерным. 

Особое внимание при оформлении бизнес-партнёрства необходимо уделить тому, каким образом будет выбираться генеральный директор: какой орган будет избирать (назначать) генерального директора — совет директоров или общее собрание участников компании и сколько голосов будет необходимо для принятия решения об избрании. 

В настоящее время всё более актуальным становится вопрос участия в управлении компанией сразу нескольких генеральных директоров, действующих автономно друг от друга.

Как я указывал ранее, в соответствии с п. 3 ст. 65.3 Гражданского кодекса РФуставом компании может быть предусмотрено несколько генеральных директоров, действующих независимо друг от друга, а также несколько лиц, исполняющих совместно функции генерального директора.

Удобство в использовании в системе управления компанией нескольких генеральных директоров заключается в следующем: 

• во-первых, снижается операционная нагрузка на каждого из генеральных директоров;

• во-вторых, уставом компании можно определить, что у каждого из генеральных директоров есть своя уникальная компетенция — кому-то можно поручить более важные полномочия, кому-то — менее важные, а какие-то полномочия можно поручить всем (их сможет реализовывать любой из директоров);

• в-третьих, разные генеральные директора могут представлять интересы разных бизнес-партнёров и инвесторов и осуществлять перманентный контроль над всеми принимаемыми в компании решениями (в том числе, решениями, принимаемыми другими директорами).

Конечно, использование в системе управления нескольких генеральных директоров требует более глубокой аналитики и прозорливости при построении менеджмента в компании (бизнес-партнёрстве) и структурировании корпоративных документов, однако такой подход может значительно повысить эффективность управления компанией и повысить качество обеспечения интересов каждого из бизнес-партнёров.

При наличии вопросов или запроса на оформление бизнес-партнёрства, а также составления всех необходимых для этого документов, можете обращаться по следующим контактным данным:

С уважением, Евгений Рябов, юрист, предприниматель, автор книги «Стартап и инвестор: правила игры»

t.me/eriabov evrcapital@gmail.com +7(987)2077380