Как я перестал раздражаться и полюбил спам. Часть 2

Это продолжение. Первая часть статьи по этой ссылке – https://habr.com/ru/articles/883802/.

Кто ответит за спам

Лица, вовлечённые в процесс изготовления и распространение рекламы, имеют не только разные функции, но и разный статус, из-за чего ответственность их сильно различается, особенно это касается случаев распространения незаконной рекламы по сетям электросвязи (спама).

Рекламодатель – лицо, определившее объект рекламирования и содержание рекламы, он отвечает за содержание рекламы, за достоверность сведений, добросовестность и пр. Это может быть производитель товара, продавец, лицо, оказывающее услуги, уполномоченный представитель или иное лицо, прямо заинтересованное в продвижении товара или услуги. Рекламодатель и бенефициар могут быть разными лицами, например, в случае социальной или политической рекламы, заказываемой некоммерческими организациями, оплачиваемой спонсорами или за счет бюджетных средств.

Рекламопроизводитель – лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму, отвечает, кроме прочего, также за безопасность рекламных конструкций и предметов, техническое соответствие стандартам и пр., что в случае распространения спама не имеет практического смысла.

За спам по закону отвечает рекламораспространитель – лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. На него распространяются все те же требования к содержанию рекламы, как и на рекламодателя и рекламопроизводителя. К этим стандартным требованиям Закон «О рекламе» возлагает на рекламораспространителя также обязанность соблюдать требования по способу распространения. Этому посвящена отдельная статья Закона – ст. 18 «Реклама, распространяемая по сетям электросвязи».

Позволю себе полностью привести статью 18 Закона «О связи» в редакции, действующей на момент публикации настоящей статьи (в ред. Федерального закона от 27.10.2008 N 179-ФЗ):

1. Распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признаётся распространённой без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

2. Не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

3. При справочном телефонном обслуживании (как платном, так и бесплатном), в том числе, осуществляемом посредством подвижной радиотелефонной связи, реклама может предоставляться только после сообщения справки, запрашиваемой абонентом.

4. При предоставлении телефонных соединений на условиях повременной системы оплаты время, в течение которого распространяется реклама, не должно учитываться при определении стоимости такой услуги телефонной связи.

   Текст Закона предельно прост и краток. Не вижу смысла углубляться в словоблудие и разжёвывать каждый пункт.

Спам бывает разный

Спам, поступающий в наши электронные почтовые ящики и мессенджеры, условно можно разделить на три основных вида: реклама легальных товаров и услуг от своего имени, рекламу легальных товаров и услуг под чужой вывеской, рекламу незаконных услуг и запрещённых товаров (либо товаров, ограниченных в обороте).

Различные мошеннические письма спамом предпочитаю не называть, т. к. в классическом определении спамом (англ. spam) называют массовую рассылку именно рекламы. Это уже потом так стали называть вообще любую рассылку сообщений по электронной почте, в соцсетях и мессенджерах, лицам, не дававшим своего согласия на её получение.

Поэтому далее в статье я не буду затрагивать проблему фишинга, распространения вредоносных программ и пр. напасти.

Первый вид спама представляют собой сообщения, поступающие от продавцов и лиц, оказывающих услуги, оформленные на первый взгляд правильно. Их отличия от обычной рекламы лишь в том, что направляются адресатам без их согласия. Рассылка может осуществляться с серверов самого рекламодателя, а может идти с серверов компании, оказывающей услуги массовой рассылки рекламных и информационных сообщений. Рассылая спам сотрудники по своей ли глупости, по незнанию, а чаще всего просто надеясь на авось, что пронесёт и никто жаловаться не будет, часто не ставят в известность своё руководство о рассылке незаконной рекламы от имени работодателя. Работник хочет таким способом повысить свою продуктивность, показать начальству насколько он креативен и способен выдавать «гениальные» идеи по увеличению объёма продаж. Иногда спам инициирует высший руководитель, но это скорее исключение из правил. Получателю спама от этого не легче, такой спам всё равно вызывает раздражение.

Второй вид спама исходит от тех, кто занимается рекламой собственной законной продукции или услуг надлежащего качества, но под чужой вывеской, представляются крупным производителем изделий известной марки, крупным ритейлером с хорошей репутацией на рынке (или лица, оказывающего услуги), т. е. явным образом нарушают правила конкуренции и авторские права, игнорируют лицензирование и пр.

Третий вид распространяют спамеры, предлагающие либо товар или услугу низкого качества под видом нормального (подделки), либо продвигает продукцию или услуги, которые невозможно рекламировать обычным способом, например, наркотики и прекурсоры, порнографию, оружие и боеприпасы, незаконно полученную информацию, контрафактное программное обеспечение и тому подобное.

К сожалению, гарантировано получить компенсацию можно лишь с первой категории, с некоторой вероятностью даже со второй категории. Пытаться же получить деньги с третей категории – занятие бессмысленное.

Сложность принятия решения о целесообразности затевать процедуру взыскания со спамеров второй категории заключается в том, что в каждом конкретном случае необходимо установить не только рекламораспространителя, что сделать несложно, но и доказать связь рекламораспространителя с рекламодателем. Рекламораспространителем в этом случае обычно бывает пустышка, нулевая фирма без офиса, сотрудников и денег на счету. Ничего с такой пустышки получить не получится, даже если суд примет решение в вашу пользу.

Иногда недобросовестные рекламодатели используют в качестве рекламораспространителей «мурзилок» – физических лиц, выполняющих по договору всю грязную работу по рассылке спама. Для физических лиц штраф мизерный и при хорошем обороте рекламодатель может себе позволить возместить номиналу все штрафы, после чего останутся деньги еще и на хорошее вознаграждение.

Пока законодатель не увеличит размер штрафа для физических лиц, хотя бы до 100 000 рублей, ситуация не изменится. Сейчас штрафные санкции по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ (Нарушение законодательства о рекламе) для физлиц составляют от 2 000 до 2 500 рублей. Для сравнения: штраф на юридических лиц – от 100 000 до 500 000 рублей.

Алгоритм действий при получении спама таков:

1. Если спам легальный и исходит от реального продавца или лица, оказывающего рекламируемые услуги – отправляем письмо спамера вместе с заявлением в Управление ФАС по месту жительства. Есть возможность отправки не через форму на сайте, а по электронной почте (такой порядок предусмотрен правилами ФАС).

2. В случае, если спам исходит от пустышки, т. е. организации не ведущей легальной финансовой деятельности или от «мурзилки» – отправляем гневное письмо провайдеру с требованием проведения проверки и в случае обнаружения массового нарушения (в 99,999 % это так и есть) блокировки домена, с которого пришёл спам. Пусть спамер дополнительно помучается с регистрацией следующих одноразовых доменов.

   Можно автоматизировать проверку организации-владельца домена по открытым источникам. Сведения о домене, зарегистрированном на частное лицо (мурзилку), сразу отправляются своему провайдеру, с прикреплённым спамерским сообщением и коротким комментарием (я пишу всего одно слово «SPAM» в теме письма, обычно получаетль понимает о чем идет речь). Как правило, адрес для приёма претензий начинается с abuse и далее следует домен провайдера (пример – abuse@mail.ru). Провайдер обязан либо самостоятельно принять меры, либо переправить претензию другому провайдеру, где размещён почтовый сервер спамера.

   Мошеннические письма можно отправить в полицию, если есть желание. Но толку от этого будет мало, если вообще будет. Мне это кажется бессмысленным занятием, т.к. полиция чаще всего игнорирует такие обращения, но у вас может быть иное мнение.

   Что нужно отправлять вместе с заявлением: сообщение с незаконной рекламой, скриншоты, вложенные файлы и служебный заголовок сообщения. К примеру, я отправляю спамерские письма в виде файлов в формате eml, прикрепляя их к электронному письму с жалобой. Там внутри этого файла будет всё необходимое: служебные заголовки, текст, изображения и вложенные файлы. В УФАС разберутся сами с содержимым полученного файла.

   Весь процесс можно максимально автоматизировать, буквально до уровня «нажать одну кнопку», если есть время и желание. «Лучше день промучиться, зато потом за полчаса долететь» (мультфильм Крылья, ноги и хвосты»).

   С телефонным спамом всё намного сложнее. Доказательствами получения спама будут: аудиозапись разговора, копия договора с оператором, подтверждающая владение телефонным номером, распечатка списка вызовов (или подробная детализация расходов), подтверждающая факт совершения рекламного звонка.

   Телефонному спаму будет посвящена отдельная глава. В основном, далее будет речь идти о спаме по электронной почте.

Как составить обращение в региональное Управление ФАС России

Какой-либо специальной формы жалобы или заявления не существует. Обращение можно составить в свободной форме: ….я получил 25 ноября 2030 года на принадлежащий мне адрес pupkin@puprin.gov с адреса govnoreklama@vsehinvest.ru сообщение, содержащее незаконную рекламу, направленную мне в отсутствии моего согласия в нарушении ч. 1 ст. 18 Закона «О рекламе»….

Обращение в УФАС должно иметь все необходимые реквизиты, т. е. персональные данные заявителя (ФИО, адрес и телефон), кому адресуется обращение и контактный адрес электронной почты. Обязательно в тексте следует указать своё согласие на обработку персональных данных, без этого обращение не будет рассматриваться. УФАС, как, впрочем, и любой другой госорган не будет рассматривать обращение и приостановит рассмотрение, запросив от заявителя согласие на обработку его ПД. Срок, установленный законом для рассмотрения обращения гражданина, прерывается до момента получения от него согласия на обработку ПД.

Мне больше нравится не жалоба на спам (получил спам и прошу принять меры и пр.), а заявление о возбуждении в отношении спамера дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ (Нарушение законодательства о рекламе). В просительной части следует указать просьбу возбудить дело об АП, признать потерпевшим и направить вынесенное постановление по делу об АП в адрес заявителя.

Не буду приводить подробный текст жалобы или заявления, т. к. человеку, неспособному самостоятельно в свободной форме составить такое обращение, вообще не стоит заниматься взысканием компенсаций со спамеров. Знание основных правил составления письменных обращений и минимальное владение канцеляритом обязательно. Общие требования к содержанию обращения приведу ниже по тексту.

В переписке с УФАС достаточно будет ссылаться на нормы законодательства о рассмотрении обращений граждан. Не обязательно углубляться в нормативные акты, касающиеся работы ФАС, требования законодательства о рекламе и пр.

Обязательность регистрации. В соответствии с п.2 ст. 8 Федерального закона от 02.05.2006 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации», письменное обращение подлежит обязательной регистрации в течение трёх дней с момента поступления в государственный орган, орган местного самоуправления или должностному лицу.

Обязательность рассмотрения. Согласно ч. 1 ст. 9 Федерального закона от 2 мая 2006 г. N 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации», обращение, поступившее в государственный орган, орган местного самоуправления или должностному лицу в соответствии с их компетенцией, подлежит обязательному рассмотрению.

Если потребуется обжаловать бездействие и действия должностных лиц антимонопольного органа в порядке подчинённости, то следует помнить про Запрет на направление жалоб лицу, на действие которого направлена жалоба. Согласно ч. 6 ст. 8 Федерального закона от 2 мая 2006 г. N 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации», запрещается направлять жалобу на рассмотрение в государственный орган, орган местного самоуправления или должностному лицу, решение или действие (бездействие) которых обжалуется.

Постановления и решения по делу обжалуются в судебном порядке. Административный порядок для обжалования этих локальных актов не предусмотрен.

Порядок подачи обращения и порядок рассмотрения в Управлениях ФАС обращений граждан на нарушения законодательства о рекламе.

Порядок приёмки, регистрации и рассмотрения обращений граждан по вопросам нарушения законодательства установлены «Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбуждённых по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе», утверждёнными Постановлением Правительства РФ от 24.11.2020 № 1922. Далее в тексте статьи этот нормативный документ упоминается как «Правила». Ознакомиться с Правилами можно по этой ссылке – https://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_369295/92d969e26a4326c5d02fa79b8f9cf4994ee5633b/

Обращения граждан рассматривает региональное Управление Федеральной антимонопольной службы России по месту жительства (временного пребывания) заявителя.

Пункт 14 Правил устанавливает требование к обращению: Заявление о нарушении законодательства подаётся в антимонопольный орган в письменной форме с приложением документов и материалов, свидетельствующих о признаках нарушения законодательства о рекламе. Заявление о нарушении законодательства может быть направлено с использованием средств факсимильной связи, электронной почты или иных средств связи, позволяющих зафиксировать факт их получения антимонопольным органом.

Удобнее всего направлять жалобы (заявления) по факту распространения спама по электронной почте. Адрес электронной почты всегда публикуется на сайте соответствующего регионального Управления ФАС России.

Требования к обязательному содержанию обращения установлены тем же пунктом 14 Правил.

В обращении должны содержаться:

1.Наименование и место нахождения заявителя — юридического лица (фамилия, имя, отчество (при наличии) и место жительства заявителя — физического лица);

2.Наименование рекламодателя, рекламопроизводителя, рекламораспространителя, действия которых содержат признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, или наименование федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации и (или) органа местного самоуправления, принявшего акт, противоречащий полностью или в части законодательству Российской Федерации о рекламе;

3.Описание фактов, свидетельствующих о наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, с указанием способа, места и времени распространения рекламы или указание акта федерального органа исполнительной власти, акта органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации и (или) акта органа местного самоуправления, противоречащих полностью или в части законодательству Российской Федерации о рекламе, с приложением имеющихся доказательств;

4.Требования заявителя.

В случае невозможности предоставления сведений, свидетельствующих о признаках нарушения законодательства о рекламе, заявитель вправе указать лицо или орган, от которых могут быть получены такие доказательства.

В случае отсутствия в заявлении о нарушении законодательства или приобщённых к нему материалах сведений, предусмотренных пунктом 14 Правил, антимонопольный орган оставляет заявление о нарушении законодательства без рассмотрения, о чём уведомляет в письменной форме заявителя в течение 10 рабочих дней со дня их поступления (п. 15 Правил).

Согласно п. 17 Правил УФАС рассматривает жалобу (заявление) на нарушении законодательства о рекламе, в срок, не превышающий одного месяца со дня регистрации обращения в УФАС. УФАС для сбора и анализа дополнительных доказательств вправе продлить срок рассмотрения заявления о нарушении законодательства, но не более чем на один месяц. О продлении срока рассмотрения заявления о нарушении законодательства УФАС уведомляет в письменной форме заявителя.

По результатам рассмотрения заявления о нарушении законодательства антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела, либо об отказе в возбуждении дела (п. 20 Правил).

Решение об отказе в возбуждении дела УФАС обязан направить заявителю в течение 5 дней со дня принятия такого решения с указанием мотивов отказа, в соответствии с п. 22 Правил. Решение об отказе можно обжаловать в суде.

Возбудив дело по жалобе (заявлению) гражданина, УФАС отправляет соответствующий запрос операторам связи, для установления конкретного рекламораспространителя и затем на основании полученных сведений направляет запрос рекламораспространителю о предоставлении сведений, необходимых для рассмотрения дела по признакам распространения незаконной рекламы.

Заявителю требуется в своём обращении доказать лишь сам факт получения рекламы, а остальные сведения получает УФАС самостоятельно, в том числе у государственных органов в рамках межведомственного информационного взаимодействия и коммерческих организаций, путём направления соответствующих запросов.

Не нужно доказывать незаконность рекламы и отсутствие своего согласия на ее получение, т.к. это презюмируется (реклама считается незаконной, пока рекламораспространитель не докажет обратного). От заявителя не требуется проводить собственное расследование, чтобы определить, кто является рекламораспространителем, это установит УФАС самостоятельно.

Перечень запрашиваемых в ходе проверки у рекламораспространителя обширен: копии рекламы, копии договоров, платёжных поручений и иных документов, на основании которых производилось распространение рекламы, копии документов, подтверждающих факты государственной регистрации, прохождения процедуры обязательной сертификации или иного обязательного подтверждения соответствия требованиям технических регламентов, аккредитации, получения лицензии или иных специальных разрешений, на осуществление деятельности или введение в оборот товаров (работ, услуг), если наличие у юридического лица, индивидуального предпринимателя таких документов является обязательным в силу закона, информацию о порядке, в котором осуществляется распространение рекламы по сетям электросвязи, и при наличии документов, определяющих такой порядок, копии указанных документов, информацию о порядке, в котором прекращается распространение рекламы по сетям электросвязи в случае отказа граждан от получения рекламы, и при наличии документов, определяющих такой порядок, копии указанных документов, информацию об используемом оборудовании (аппаратах, устройствах) и программном обеспечении для распространения рекламы по сетям электросвязи, информацию о способе получения предварительного согласия граждан на распространение рекламы в их адрес по сетям электросвязи, копии документов, свидетельствующих о получении согласия гражданина на получение рекламы, информацию и документы, поясняющие и подтверждающие достоверность приведённых в рекламе данных и прочие сведения.

Заявителю нереально получить что-то из приведенного выше списка письменных доказательств.

УФАС всегда требует от рекламораспространителя представить письменные объяснения по существу содержания рекламы и обстоятельств её распространения.Это важный момент, т.к. из в том числе из объяснения спамера формируется собственная аргументация при составлении текста искового заявления.

Вот здесь, как правило, начинается настоящая комедия. Это самая интересная часть, когда спамер начинает выкручиваться, придумывая различные невероятные истории про злонамеренную атаку, технический сбой и заражение компьютерным вирусом. Иногда появляются вымышленные лица, якобы давшие согласие на получение рекламы, что всегда раскрывается при проведении проверки.

Часто спамер вообще не понимает противоправности своих действий и уверен, что нет ничего злонамеренного в направлении своей рекламы.

Например, он указывает, что адрес электронной почты, на который поступила реклама, был получен из «открытых источников». Вроде как владелец, опубликовав адрес электронной почты где-то на сайте, тем самым публично дал своё согласие отправлять ему различные сообщения, не исключая рекламы. Не понимает спамер, что он сознаётся в том, что адрес был незаконно получен путём извлечения информации (парсинга) с сайта.

Сбор адресов электронной почты в сети Internet для рассылки рекламы является незаконным использованием телекоммуникационных сетей с противоправной целью. Разумеется, подобный способ получения электронных адресов для формирования базы рассылки рекламы изначально не предполагает никакого согласия владельцев этих адресов на получение ими рекламы.

Это то, что называется «явка с повинной», когда спамер в качестве «доказательства» своей невиновности с тупым агрессивным упорством повторяет в УФАС, в суде, в апелляционной и кассационной инстанциях, что рассылал свою рекламу по самостоятельно собранным в Internet адресам, т. е. заведомо зная – получатели не давали ему своего предварительного согласия на рассылку рекламы. Смотрит такое чудо на судью в упор, как на новые ворота, и повторяет: «Я же не на чёрном рынке личные адреса незаконно купил, а собрал их легально из открытых источников». Обижается, что его не понимают.

По результатам рассмотрения дела, при установлении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган принимает решение по делу (п. 42 Правил).

Если вы получили по почте решение по делу, возбуждённому ранее по признакам нарушении законодательства о рекламе, в котором реклама признаётся незаконной, то больше вам от антимонопольной службы ничего уже не нужно, на этом роль УФАС закачивается.

В основу иска к рекламораспространителю вы можете положить полученное от УФАС решение. В решении будут полные реквизиты спамера и подробно приведены обстоятельства: кто, где, когда и как нарушил ваше право на невмешательство в частную жизнь незаконной рекламой. По сути, достаточно просто переписать эти обстоятельства из решения в свое исковое заявление, приправить ссылками на нормативные правовые акты и исковое наполовину уже будет готово.

В исковом заявлении необходимо в обязательном порядке указать суда на необходимость истребовать из УФАС рассмотренное дело, для чего ходатайствовать перед судом об истребовании доказательств, находящихся у третьего лица и получение которых для истца затруднительно.

Невозможность получения доказательств следует обосновывать именно ограничением доступа в силу закона и тем, что антимонопольный орган не обязан знакомить заявителя со всеми материалами дела, направлять копии всех документов. УФАС по закону обязан, получив обращение, его зарегистрировать, рассмотреть надлежащим образом и в установленный законом срок направить заявителю ответ по результатам рассмотрения его обращения, с указанием мер, принятых по обращению.

Суду должно быть понятно, что заявитель (он же истец в рамках предъявленного иска) не проводил никаких проверок в отношении спамера, не истребовал документов у ISP-провайдеров, операторов услуг электронной почты, регистраторов доменных имён, других организаций, не получал письменных объяснений должностных лиц ответчика, не получал логов почтовых серверов отправителя, получателя и промежуточных узлов обмена трафиком, не получал сведения о порядке формирования и использования баз данных рекламных рассылок ответчика, не получал сведений о порядке использования персональных данных для формирования баз данных ответчика, не получал объяснений ответчика об обстоятельствах совершения им противоправных действий в виде распространения незаконной рекламы. Все эти сведения у заявителя отсутствуют по определению, и недоступны для получения в силу законных ограничений (законодательство об охране персональных данных, о связи, об информации и пр.), но они имеются в материалах дела, рассмотренного антимонопольным органом.

Есть желание создать сайт с форумом для обсуждения вопросов борьбы со спамом, но нет возможности. Сам я в это ничего не понимаю, если есть у кого-либо из хабровчан, знакомых с ремеслом сайтостроения и настройки интернет-форума, желание поучаствовать в создании и наполнении сайта, то пишите мне на почту. Есть зарегистрированный домен spamkiller.site.

Да прибудет с вами сосредоточенность, спокойствие и пустая папка «Спам» в почтовом клиенте. Продолжение следует…

P.S. Я радовался, когда карма сразу после публикации резко пошла вверх, но потом понял, что следующая публикация может не состояться, в тот момент, как карма также стремительно полетела вниз. Кажется это называется хаброямой. Никогда не обращал внимание на всякие рейтинги и плюшки, но тут это чревато запретом на публикации, что меня настораживает. Тем более, что на Хабре пасутся хорошо знакомые мне стахановцы «E-mail маркетинга».

Сергеев Николай Алексеевич.
spamkiller@internet.ru