Одолели спамеры? Пять раз в день предлагают банковские карты, медицинские услуги и недвижимость? Вы знали, что у вас есть права? Так сказано в Конституции, и я с ней согласен!
При распространении рекламы по сетям электросвязи (звонки, смс и пуш сообщения) рекламораспространитель обязан заручиться предварительным согласием абонента.
Если такое согласие у него отсутствует – звонок незаконен, а вы имеете право отправить жалобу в местное Управление ФАС. Управление попробует найти и оштрафовать спамера. Как правило, находит и штрафует.
Для подачи жалобы необходимо чтобы звонок был рекламным.
Понятие рекламы в Федеральном законе описано очень широко. Согласно определению из третей статьи реклама — информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Как правило, в правоприменительной практике споры строятся вокруг такого критерия как «направленность неопределённому кругу лиц».
Однако, суды часто встают на сторону потребителей и толкуют указанное понятие максимально широко.
Так Банку ВТБ (ПАО) дважды – Постановление АС Московского округа от 27.08.2021 № Ф05-20064/2021 и Постановление АС Северо-Западного округа от 07.02.2023 № Ф07-21454/2022 – не удалось убедить судебные инстанции в том, что СМС сообщение с обращением по имени и отчеству и индивидуально рассчитанными процентными ставками и суммами кредита являются персональным предложением, а не рекламой.
В решении по аналогичному делу с участием того же банка судья Арбитражного суда Магаданской области (Решение от 26.02.2024 по делу № А37-3172/2023) выразила весьма прогрессивную позицию: «Учитывая развивающиеся технологии и возможности обработки значительного объема информации, в том числе об определенном абоненте, следует оценивать не только возможность неопределенного круга лиц воспользоваться отдельным предложением продавца, но и систематичность, массовость направления однотипных сообщений и их конечную цель. Таким образом, рассматриваемое смс-сообщение имеет регулярный характер, не является персональным предложением заявителю, направляется не одному абоненту, а массово и регулярно».
Следующие доводы традиционно отклоняются Управлениями ФАС и судами, и информация признается рекламой даже если:
-
Содержит обращение по имени
-
Направлена на конкретный номер и конкретному лицу
-
Направлена на привлечение внимания определённой аудитории
Однако, стоит иметь в виду, что закон о рекламе содержит исключения. Так статья 2 Закона о рекламе содержит девять пунктов прямых исключений на которые не распространяется положения закона о рекламе.
Все исключения упоминания в статье не заслуживают, отразим наиболее значимые на наш взгляд.
Федеральный закон не распространяется на:
1) Политическую рекламу, в том числе предвыборную агитацию и агитацию по вопросам референдума.
Если вас приглашают по телефону проголосовать за какую-либо партию – ФАС не поможет. Жаловаться следует в Избирательную комиссию и указывать на нарушение соответствующего закона, который устанавливает требования к агитации. Также можно пожаловаться в Роскомнадзор на незаконную обработку персональных данных для целей агитации, если такая обработка имеет место (статья 15 Закона о персональных данных).
2) информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом;
Очень сложно представить такое по телефону. Но иногда спамеры об этом заявляют. Правило простое – если вам позвонили и начали читать список обязательной информации из 10 статьи Закона о защите прав потребителей, это не реклама. Но УФАС и суды как правило с такими умниками не соглашаются и этот довод отклоняют.
3) справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой;
Вокруг этого пункта обычно возникает больше всего драмы. Очень часто заявляется спамерами, но суды и УФАС возражение не поддерживают. Для целей указанного пункта не являются рекламой: научные статьи, каталоги, обобщённая статистика (на подобии той, что публикует Росстат). Информация справочного характера должна носить нейтральный характер и не преследовать цели «привлечения внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке».
4) сообщения органов государственной власти, иных государственных органов, сообщения органов местного самоуправления, сообщения муниципальных органов, которые не входят в структуру органов местного самоуправления, если такие сообщения не содержат сведений рекламного характера и не являются социальной рекламой;
Тут всё просто до безобразия. Сообщения от МЧС – не реклама.
Также есть секретное основание для отказа, прямо не названное в статье 2 Закона о рекламе, но встречающееся на практике. Социальная реклама.
Согласно определению из закона социальная реклама — информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей, а также обеспечение интересов государства.
Социальная реклама должна соответствовать только требованиям статьи 10 Закона о рекламе, поэтому положения статьи 18 Закона о рекламе про согласие абонента на неё не распространяются.
Так что нажаловаться в УФАС на поступившее по телефону предложение стать оператором БПЛА не получится. Комиссия откажет в возбуждении дела и это будет законно.
Следующее немаловажное понятие из словаря начинающего антиспамера объект рекламирования — товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.
Товар — продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.
Почему важное? Одним из частых возражений, которые спамер может заявить Комиссии УФАС будет – это не реклама, потому что нет объекта рекламирования. Поэтому важно знать, что это такое, чтобы вы могли возразить. Понятие достаточно широкое и включается в себя пять позиций, некоторых из которых включают в себя другие позиции.
Примеры описания объекта рекламирования из реальных решений УФАС:
1. Рекламное сообщение: «Меня зовут Мария. Альфа Банк. Звоню вам именно по ИП. Подскажите пожалуйста, вышла задача вам за открытие счета. Вот. Вы попали в списочек. Три тысячи будет начислено. И у нас ещё сейчас действует кешбэк 10% на любые категории покупок именно для ИП. Хотела предложить вам подключиться».
Описание УФАС:
«Информация, распространенная на абонентский номер заявителя …, содержит все необходимые юридические признаки рекламы, позволяющие определить ее именно в этом качестве и отличить от информации не рекламного характера: предназначена для неопределенного круга лиц; распространена по сетям электросвязи; преследует строго заданные цели информирования и продвижение на рынке – для коммерческих целей, преследующие извлечение прибыли, призвана формировать и поддерживать интерес со стороны потребителей к объекту рекламирования (услугам «Альфа-Банка» по открытию расчётного счёта).
В содержании звонка имеется наименование хозяйствующего субъекта, осуществляющего деятельность под наименованием «Альфа Банк», а также информация об услугах данного лица (открытие расчетного счета для ИП).
Из текста рекламного сообщения следует, что объектом рекламирования в рассматриваемом случае выступает как средство индивидуализации юридического лица – его фирменное наименование АО «Альфа-Банк», так и оказываемая банком услуга (открытие счета для ИП), целью является привлечь внимание к финансовой деятельности Банка».
2. Рекламное сообщение: «Алло, здравствуйте, вы меня слышите, меня Александр зовут. Я звоню вам, так как в ближайшие дни мы организовываем бесплатную проверку зрения в вашем регионе и в рамках, которого для всех участников будут выделены корригирующие очки. И так как проверка запланирована по всей стране, а ближайшее пройдет в городе Иерихон, хотел бы у вас уточнить: вы же из этого города – правильно?»
Описание УФАС:
«Из представленной аудиозаписи следует, что звонок совершен компанией, позиционирующей себя организацией, осуществляющей встречи, связанные со здоровьем, содержит предложение посещения мероприятия, проведение которого планировалось в г. Иерихон, в том числе, с прохождением бесплатной процедуры проверки зрения и получении корригирующих очков. Рассматриваемое сообщение в виде телефонного звонка с направленностью на привлечение внимания к медицинской услуге (проверка зрения) и медицинской технике (корригирующие очки – это оптический прибор для коррекции зрения) определяется как реклама, поскольку обладает всеми квалифицирующими признаками рекламы применительно к пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе».
3. Рекламное сообщение: «К новогоднему столу: вам 400 баллов на 5 дней за чек от 100 ₽ до 28.12»
Описание УФАС:
«Комиссия – учитывая содержание рассматриваемого сообщения, отклоняет довод Общества о том, что это сообщение не является рекламой, целью направления рассматриваемого сообщения является привлечение внимания потребителей к магазинам «X5 Клуб» («Pyaterochka») путем направления им информации о получении баллов, а также стимулирование потребителей для совершения покупок в магазине «Pyaterochka».
Объектом рекламирования в рассматриваемом случае является как непосредственно само ООО «Агроторг», так и программа лояльности «X5 Клуб».
Если есть объект рекламирования – это реклама, если нет – значит нет. Но в спорных ситуациях советую всё-таки писать в УФАС. Иногда случаются различного рода чудеса и удивительные толкования закона и вам может показаться, что сообщение не реклама, но Комиссия решит по-другому.
Помимо изложенного точно НЕ будут признаны ненадлежащей рекламой:
-
Мошеннические звонки от «Генералов Центробанка»
-
Звонки коллекторов (на них следует жаловаться по 230 закону в ФССП)
-
Частная переписка между двумя лицами
-
Звонки с тишиной в трубке и прозвоны из разряда «алло, ошиблись номером»
-
Соцопросы, оценка качества услуг и т.п. признаются массовыми вызовами, за которыми надзирает Роскомнадзор с разной степенью успешности. В ФАС на них писать, как правило, бесполезно
После того как вы вспомнили всё изложенное и точно убедились, что перед вами реклама. А также убедились, что вы не давали её отправителю согласия (поверьте, перепроверить галочки в формах регистрации и любые подписанные вами документы, если вам знакомо название отправителя спама стоит, можете найти много интересного) можно написать жалобу в ФАС.
Подробная инструкция как пожаловаться на спам есть в статье https://habr.com/ru/news/1029254/ повторяться не буду.
Жалобу можно направить через личный кабинет на сайте ФАС https://lk.fas.gov.ru/ или через Госуслуги https://pos.gosuslugi.ru/form/?opaId=359628
Друзья! Статья получилась на 4 листа печатного текста, так что на сегодня, пожалуй, всё. Если вам понравилось – дайте знать. Постараюсь написать продолжение как можно скорее.
В следующих сериях:
-
Согласие на рекламу. Практика и подводные камни. Враньё на комиссиях. Ответственность за непредоставление информации Управлению. Какие согласия ФАС признаёт ненадлежащими? Как признать недействительными ВСЕ согласия спамера? Требование о прекращении распространения рекламы и отзыв согласия на обработку персональных данных.
-
Способы ухода спамеров от ответственности и меры противодействия им. Реальные случаи из практики.
-
Дуализм правовых процедур в рекламном законодательстве. Разница между Законом о рекламе, Правилами рассмотрения дел и Кодексом РФ об административных правонарушениях. Одна жалоба – две процедуры, три подсудности. Рекламные дела, дела об АП. Участие в рассмотрении дела. Запрос информации у ФАС.
-
Когда спамер нарушает закон о персональных данных? Что писать в Роскомнадзор и что он может сделать?
-
Вас послали, а вы не послались! Что делать если вы не согласны с решением Управления. Разница в подходе к рассмотрению жалоб в двух столицах и регионах.
-
Встретимся в суде! Мой адвокат Сол Гудман! Как подать на спамера в суд. Компенсация морального вреда. Сложности, суммы, холивар о применимых законах.
С радостью пообщаюсь с вами в комментариях. Телеграм каналы не рекламирую.
ссылка на оригинал статьи https://habr.com/ru/articles/1046153/